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El contrato más precario de nuestra legislación y el que mayores consecuencias adversas tiene son los contratos de “trabajadores a honorarios” o “Empleados a honorarios”. Esa distinción no es casual pues cuesta distinguir cuál es el estatuto jurídico al que pertenecen estos trabajadores: ¿“Derecho del trabajo o Estatuto Administrativo”?. 

Pero es deber señalar que en el servicio público, el contrato a honorarios es un contrato atípico que ha sido homologado por la doctrina al contrato de prestación de servicios, regulado en el artículo 1945 del código civil, acerca del “ arrendamiento de servicios inmateriales”, en donde se diferencian de aquellos servicios aislados en los que predomina la inteligencia sobre la mano de obra (artículo 2006) y los servicios que consisten en una larga serie de actos (artículo 2007), se reconoce un tercer tipo correspondiente a la prestación de servicios profesionales (artículo 2118 en relación con el artículo 2012), por ende, es un contrato que posee características propias; es un acto jurídico bilateral oneroso, donde el objeto del contrato será la prestación de los servicios en favor de otro y la entrega, por regla general, de una suma de dinero por dichos servicios, pudiendo identificarse como elementos esenciales de este contrato: la igualdad contractual, la prestación de los servicios y el pago de honorarios.

Cabe destacar que la piedra angular de este tipo de contratos es la autonomía de la voluntad y las partes tienen amplias libertades para obligarse dentro de los límites que impone el orden público, las buenas costumbres o la ley.

En nuestra legislación los contempla en el Código Civil como prestadores de servicios, por las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales que regula el párrafo noveno, Titulo XXVI, del libro IV , del Código Civil , y como consecuencia no les rige el Código del Trabajo, y sus funciones son accidentales y temporales , sin embargo han sido los Tribunales de  Justicia del Trabajo los que se han pronunciado respecto de su competencia y conflictos con sus empleadores.

Dentro de la administración del Estado la calidad  el funcionario público o funcionarios de carrera se consagran en el  Estatuto Administrativo. Llevan consigo la aplicación de un régimen jurídico que se sostiene en la estabilidad del empleo para los funcionarios de planta y para los funcionarios a contrata que en la práctica se contratan año a año pero no tienen una estabilidad en el empleo que beneficie al trabajador y su familia o sus proyectos vida, por tanto el contrato de honorarios concerniente para tareas específicas y temporales , se ha mal entendido existiendo una crisis de paradigmas sobre el mismo que no se sostiene con el principio de primacía de la realidad.

El Estado como empleador y un servidor sin nombre

Quienes son funcionarios de la administración del Estado- la ley nº 18.834 Estatuto Administrativo y la ley de 18.883 Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, señala expresamente quienes componen la planta de personal, excluyendo a los honorarios de dicha normativa y de la calidad de funcionarios, concepto deslegitimado por parte del Estado y la sociedad en general  a pesar de lo expresado en el Convenio N° 151 de la Organización Internacional del Trabajo “ Convención sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública”, se entiende por funcionario público lo señalado en el artículo 1 n° 1 y el artículo 2 de este instrumento internacional, Artículo 1 n° 1: “El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la Administración Pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.” Artículo 2: “A los efectos del presente Convenio, la expresión empleado público designa a toda persona a quien se aplique el presente Convenio en conformidad al artículo 1.” Por otra parte el estatuto administrativo municipal establece en su artículo 4° la posibilidad de contratar bajo la modalidad de contrato de honorarios, así como el artículo 11 del estatuto administrativo ley N° 18834, sin embargo existe plena desprotección tutelar en sus derechos mínimos por no contar con un estatuto dónde a lo menos se les reconozca la calidad de funcionario o trabajador.

¿Cómo se construye entonces la necesidad de protección jurídica? ¿Cómo se consagran derechos mínimos frente a la disparidad de poder de negociación de las partes? Pues el elemento esencial para determinar si estamos ante un contrato a honorarios o una relación laboral, será la concurrencia de la igualdad contractual versus la subordinación o dependencia.

¿Cómo se construye entonces la necesidad de protección jurídica? ¿Cómo se consagran derechos mínimos frente a la disparidad de poder de negociación de las partes? Pues el elemento esencial para determinar si estamos ante un contrato a honorarios o una relación laboral, será la concurrencia de la igualdad contractual versus la subordinación o dependencia. Las instancias superiores han sido consistentes  en lograr observar y declarar la existencia de vínculo laboral aun cuando la nominación que le hayan dado las partes hubiese intentado enmarcarlas en una normativa diferente. En efecto, la Administración del Estado centralizada y descentralizada, excusándose en la falta de normativa y cupos para contratar de otra manera, provee cargos y cubre sus necesidades a través de la contratación de personas bajo la modalidad de contrato de honorarios, escudándose en lo que la Ley 18.834 les permitiría, sin que en la práctica se cumplan los requisitos para ello, a saber, accidentalidad y especialidad. Esto genera que muchos funcionarios de la administración del Estado, prestando funciones bajo esta modalidad, se encuentren totalmente desprotegidos en todo ámbito, reciben órdenes, cumplen horarios, no se les pagan cotizaciones en salud tampoco cotizaciones previsionales, no tienen cobertura para accidentes, no contemplan enfermedades laborales, y muchas veces deben trasladarse de un lugar a otro para desarrollar sus funciones, sin tener un seguro que los proteja. Aun así, en los tribunales del ramo no se ha instalado aún un criterio uniforme para determinar si el sólo vínculo de subordinación y dependencia que se pueda acreditar a dar pie para determinar que es una relación de carácter laboral. Sin embargo, subiendo en la escala de competencia judicial, al llegar a la Corte Suprema, podemos observar un criterio más  uniforme, en orden a considerar y dar el valor que corresponde a la presunción legal establecida en el artículo 8 del Código del Trabajo. La precarización del empleo público pasa justamente por el uso y abuso de la contratación a honorarios, entendiendo por tal precarización la inestabilidad por no tratarse de empleos de duración indefinida, que simulan ser un contrato distinto a lo que realmente es con lo que se evade el cumplimiento de obligaciones que entregan las leyes laborales y previsionales, la inseguridad, por la total desprotección en el desarrollo de sus funciones, limitada solo a lo que el contrato establece y la no existencia de un estatuto propio que los resguarde ante contingencias. Es evidente que la precarización del empleo en ningún caso es una ventaja, por el contrario, es un problema que el derecho del trabajo en su afán protector de la parte débil de la relación de trabajo, está enfrentando cada vez en mayor cantidad de materias, en cuanto al uso, por ejemplo, de nuevas tecnologías en el marco de la revolución digital o revolución industrial 4.0 como se le ha denominado. Otro aspecto es la entrada en vigencia de la ley 20.894 que prorroga hasta el 2018 ( operación renta 2019), respecto a la reforma previsional del año 2008, la ley 20.255 que incorporó la obligatoriedad de cotizar para los sistemas de pensiones y salud a los trabajadores independientes ( honorarios), esta reforma postergó la obligatoriedad de cotizar para pensiones y salud laboral desde 2015 a 2018; extendió el plazo para enterar mensualmente las cotizaciones ; desvinculó el pago de las cotizaciones de pensión de salud común ( Isapre o Fonasa ), de modo que se pueda optar por cualquiera de ellas; Las AFPs no podrán ejercer acciones de cobro judicial y extrajudicial contra los trabajadores independientes, Sin embargo las cotizaciones adeudadas pendientes se pagaran en las siguientes operaciones de  rentas . Esta precarización puede observarse desde distintos puntos de vista en cuanto a sus consecuencias para la vida del trabajador independiente o a honorarios, estos se encuentran obligados a cotizar:

Pensión: 10% para cuenta de capitalización individual en AFP +1.4 % por seguro de sobrevivencia e invalidez + comisión AFP (desde 0,41% a 1,48% según la AFP en que se encuentre cotizando el trabajador.

Salud laboral: 0.95 % para seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales + la cotización adicional diferenciadas si corresponde en función del riesgo que impone la actividad que realice el trabajador.

Salud común: 7% para Fonasa o Isapre.

En caso de incumplimientos con las obligaciones antes descritas, la obligación de cotizar se materializara en la operación renta de los años venideros, mediante retención de la devolución de impuestos hasta enterar la las cotizaciones, adicionalmente el pago del impuesto respectivo ante el servicio de impuestos internos. En este contexto cada trabajador a honorarios deberá analizar antes de firmar el respectivo contrato las consecuencias y efectos económicos y familiares que esto implica. -www.previsionsocial.gob.cl

Hacia un arquetipo laboralista

La doctrina ha denominado laboralización de la función pública a aquellas situaciones en las cuales se les aplica el Código del Trabajo, por ejemplo, en su accionar supletorio de conformidad al artículo 1 del Código Laboral inciso 3°, en la aplicación supletoria a los trabajadores a honorarios dentro de la administración del estado, es del todo aplicable, ya que ni siquiera ostentan la calidad de funcionarios. La subordinación se materializa por la obligación del trabajador de forma estable y continua, de mantenerse a la orden del empleador y de acatar sus órdenes.  Es el poder de mando del empleador, traducido en las facultades de impartir instrucciones de dirigir la actividad del trabajador y entender que la dependencia requiere como contraprestación el pago por los servicios. Con este simple ejercicio podremos determinar si estamos en presencia de una relación contractual en que haya subordinación o dependencia de la forma en que lo establece el artículo 3 letra B) del Código del Trabajo, que nos da la definición que debemos observar al hablar de trabajador: “toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”. Nuestro Código del Trabajo nos da luces respecto a esta institución, a saber, el artículo 7 del Código del Trabajo, prescribe “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. En tanto el artículo 8 del mismo cuerpo legal establece una presunción de laboralidad, estableciendo en su inciso primero, lo siguiente: “Toda prestación de servicios en los términos señalados el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.” La doctrina nacional define la laboralización de la función pública, como un fenómeno que implica que las relaciones entre funcionarios y  la Administración del Estado, se miren desde la óptica laboralista y aplicación del Código del Trabajo, como así mismo de las instituciones y principios exclusivos de esta rama del derecho. Todo lo anteriormente señalado e independiente de la forma o modalidad de contratación suscrita entre un funcionario de la administración del Estado y la institución en que desarrolle funciones, nos permitirá tener un indicio claro respecto de la normativa que se  debe aplicar a los ciudadanos. Toda vez que los elementos antes descritos nos servirán de fundamento para establecer la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia, y dar mayor certeza y seguridad jurídica a esta modalidad tan precaria e insuficiente con la  cual se ha hecho un daño profundo e irreparable a muchos chilenos sin que el Estado intervenga con consecuencia, rigurosidad, dignidad y responsabilidad.

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